"자사주 취득, 적대적 M&A 맞선 유일한 합법 방어수단"

[최준선 성균관대 법학전문대학원 명예교수] 고려아연 사태를 보는 국내 기업들의 입장은 착잡한 것 같다. 국내 최대 사모투자펀드(PEF)가 막강한 자금력으로 기업을 공격하면 과연 견딜 수 있을까 하는 우려 때문일 것이다.

고려아연은 대규모 자기주식 취득과 소각으로 대응하고 있다. 통상 기업은 현금을 많이 보유하고 있지 않은 탓에 자기주식 취득 과정에서 ‘배임죄 문제가 있지 않을까’라고 걱정한다. 그러나 법률과 판결례를 보면, 현재 상법·자본시장법이 기업에 허용하는 단 하나의 적대적 기업매수에 대한 방어수단은 자기주식 취득이다. 관련 법령에서 정하고 있는 절차 및 제한을 준수하는 한, 공개매수기간 중엔 자기주식을 취득해선 안 된다는 특별한 제한은 없다.

지나치게 높게 형성된 가격으로 자기주식을 취득하는 것은 이사의 충실의무 및 선관주의의무 위반이라는 주장도 있을 법하다. 서울고등법원은 비상장회사의 자기주식 고가 취득으로 인한 배임죄 성립 여부가 문제가 된 사안에서 △관련 법령상 절차 준수 △배당가능이익 범위 내 △자기주식 배정에서 주주평등원칙 준수 여부만이 고려대상이며, 시가보다 높게 자기주식취득 가격을 정했다고 하더라도 이사 등에게 임무위배행위가 있다고 볼 수 없다고 판시했다. 실제 고가 매수는 주주환원책이 되기도 하는데, 모든 주주에게 매도 기회를 공평하게 주는 한 문제가 없다.

고려아연이 공개매수를 위해 대규모 자금을 차입하는 것, 특히 불리한 차입 조건으로 차입하는 것은 재무건전성이 훼손될 수 있어 ‘배임이 되지 않겠는가’하는 의문도 있다. 하지만, 상법은 자기주식취득 재원의 종류에 대해선 제한하고 있지 않다. 자산은 충분하나 현금이 부족한 경우도 있는 만큼 자본충실을 해치지 않는 이상, 차입으로 현금을 확보해 자기주식 취득을 할 수 있다. 대법원이 “배당가능이익 내라면, 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용된다”는 취지로 판시한 적도 있다.

미국(유노칼·Unocal 사건)과 일본(불독소스 사건)이라면 기업은 ‘포이즌 필’로 충분히 방어했을 것이다. 자사주 매수를 통해 경영권 방어의 필요성을 부정할 수 없는 만큼 고려아연이 배임이라 볼 수 있을지는 의문이다.

●용어설명 ◇포이즌 필=적대적 M&A 방어 수단의 한 종류로, 경영권 공격에 맞서 이사회 결정만으로 기존 주주들에게 헐값으로 신주를 발행할 수 있도록 하는 제도. 적대적 인수자 입장에서는 주식 매수에 따른 자금 부담이 늘게 된다.